Comisia de la Veneția referitor la modificările aduse abuzului în serviciu (Codul penal)

 

Forumul Judecătorilor din România a publicat traducerea în limba română a Avizului emis la 20 octombrie 2018 de Comisia de la Veneția privind modificările aduse codurilor penale.

 

În ceea ce privește modificările aduse abuzului în serviciu, Comisia de la Veneția a reținut următoarele aspecte:

”103. Modificarea propusă a articolului 297 CP reformulează, aproape complet, alineatul (1), limitând astfel în mod semnificativ domeniul de aplicare, precum și pedepsele pentru săvârșirea infracțiunii. O modificare ulterioară adaugă un nou alineat (3), care vizează excluderea din domeniul de aplicare al alineatelor (1) și (2),[1] a procesului de redactare, emitere și aprobare a actelor adoptate de Parlament sau de Guvern. În plus, articolul 132 al Legii nr. 78/2000 (privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție)[2] se abrogă.

104.Modificarea alineatului (1) prevede că

  • nu orice încălcare a atribuțiilor profesionale, ci numai încălcarea atribuțiilor reglementate în mod specific prin legi, ordonanțe de guvern sau ordonanțe de urgență intră sub incidența acestui articol;
  • acțiunea / inacțiunea prin care funcționarul public încalcă legea trebuie să aibă scopul de a obține un folos material necuvenit[3] pentru sine, pentru un membru al familiei sau pentru o rudă (până la gradul al doilea), dar nu și pentru un terț;
  • conduita provoacă o pagubă certă și efectivă (forma actuală prevede doar o pagubă), mai mare decât un prag specific (stabilit ca „echivalentul salariului minim brut pe economie”) sau o vătămare a drepturilor și intereselor persoanelor fizice / juridice;
  • maximul special al închisorii este redus de la 7 ani la 5 ani, cu posibilitatea de a se dispune o amendă penală ca pedeapsă alternativă;
  • interzicerea obligatorie a exercitării funcției publice pentru cei vinovați de săvârșirea acestei infracțiuni este eliminată.

  1. Primul amendament privind definirea atribuțiilor a căror încălcare constituie infracțiunea prevede o mai mare precizie în definirea infracțiunii și răspunde unei decizii a CCR (Decizia nr. 405/2016), prin care s-a stabilit că prevederile de la alin. 1 sunt constituționale doar în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Puterea legislativă avea obligația de a pune în aplicare această decizie și această parte a amendamentului este, prin urmare, binevenită.

  1. Nu se poate spune același lucru cu privire la amendamentul care limitează avantajul urmărit prin încălcarea atribuției referitor la foloasele necuvenite pentru funcționar și pentru familia sa. În principiu, pare a fi legitim să se solicite ca funcționarul public să acționeze pentru a obține un avantaj necuvenit pentru cineva, dar acest lucru nu ar trebui să se limiteze la membrii familiei. În acest sens, Curtea Constituțională a explicat că existența unei relații de rudenie / prietenie între funcționarul public și persoana care a dobândit avantajul nu are relevanță pentru infracțiune, condiția determinantă fiind aceea de a se obține un avantaj necuvenit de către o persoană (funcționarul public sau un terț).[4]

  1. Printr-o Decizie mai recentă, din 25 septembrie 2018, în legătură cu o propunere de modificare a Legii nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea corupției, CCR a stabilit că, prin modificarea conținutului normativ al unei infracțiuni asimilate corupției, condiția de a obține un avantaj necuvenit numai pentru sine și numai de natură materială textul încalcă articolul 1 alineatul (3) din Constituție privind statul de drept. Constituționalitatea acestei teze a amendamentului este, prin urmare, îndoielnică. De asemenea, este dificil să se identifice orice scop legitim care ar fi urmărit prin acest amendament. Un funcționar public care își încalcă în mod deliberat obligațiile profesionale va face acest lucru pentru a oferi un avantaj necuvenit prietenilor sau persoanelor care l-ar putea ajuta să avanseze în carieră. Nu există niciun motiv pentru care un asemenea comportament să nu fie pedepsit. De obicei, infracțiunea de abuz în serviciu depinde de primirea unui beneficiu sau de intenția de a primi un beneficiu. Dacă această cerință este redusă, astfel încât să fie necesară existența unui avantaj material, numai pentru funcționar sau pentru un membru al familiei, aceasta, într-adevăr, exclude din elementele constitutive ale infracțiunii circumstanțele evidente ale corupției în cazul în care se abuzează de o funcție pentru a obține un avantaj pentru terți. Pentru cazurile de abuz în serviciu care implică interese economice, poate fi necesar să se solicite obținerea unui câștig personal. Cu toate acestea, beneficiul material intenționat care declanșează infracțiunea ar trebui să se extindă dincolo de persoana respectivă și de membrii familiei sale și să includă beneficii pentru persoane și organizații cu privire la care funcționarul are un interes – spre exemplu, un partid politic[5].

  1. Mai mult, propunerea de modificare a articolului 16 din Codul penal privind definirea vinovăției riscă să facă și mai dificile condamnările. O nouă teză a fost adăugată la litera (a): „Ori de câte ori legea penală prevede că, pentru a fi infracțiune, se impune săvârșirea faptei într-un anumit scop, infracțiunea trebuie să fie săvârșită cu intenție directă, care să rezulte, în mod neîndoielnic, din circumstanțele cauzei”. Prin urmare, se pare că, în cazul în care scopul obținerii unui avantaj necuvenit nu poate fi dovedit dincolo de orice îndoială rezonabilă, fapta nu mai constituie o infracțiune de abuz în serviciu, chiar dacă a existat un prejudiciu material sau dacă drepturile sau interesele legitime ale persoanelor (fizice sau juridice) au fost vătămate.[6]

  1. De asemenea, se pune sub semnul întrebării condiția existenței unei „pagube materiale certe și efective” mai mare decât echivalentul salariului minim brut pe economie. Cu toate că pare justificabilă nepedepsirea în situațiile în care prejudiciul cauzat a fost minim,[7] condiția existenței unei „pagube materiale certe și efective” este pusă sub semnul întrebării. Consecințele certe ale acestor infracțiuni sunt adesea dificil de stabilit. Mulți dintre cei care lucrează în domeniu consideră modificările actuale ca fiind o dezincriminare de facto, ceea ce va afecta grav eficiența eforturilor de a eradica situațiile în care funcționarii publici abuzează de funcție.[8] În cadrul urmăririi penale ar trebui să se dovedească, ca și pentru orice alt element al infracțiunii, „dincolo de orice îndoială” (așa cum prevede articolul 103 alineatul (2) modificat din  CPP),  că funcționarul public în cauză era conștient de pagubele materiale certe și efective. Acest lucru poate fi foarte dificil.

  1. Nu poate fi găsită nicio justificare a noilor cerințe în obligațiile României în conformitate cu instrumentele internaționale relevante. Definiția „abuzului în serviciu”, în conformitate cu articolul 19 din Convenția UNCAC, este formulată într-o măsură mult mai puțin restrânsă decât cea din amendamentul propus la articolul 297: „Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracţiune, în cazul în care actele au fost săvârşite cu intenţie, faptei unui agent public de a abuza de funcţiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească, în exerciţiul funcţiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.” Atât limitarea beneficiarilor, cât și consecința obligatorie a unei „pagube materiale certe și efective”, ca elemente noi ale infracțiunii în definiția propusă, sunt în contradicție cu articolul 19.

  1. Modificarea noțiunii de „funcționar public”, așa cum s-a discutat mai sus, va reduce într-o mare măsură domeniul de aplicare al infracțiunii și va lăsa nepedepsite un număr considerabil de cazuri de comportament abuziv al persoanelor autorizate să execute serviciul public.

  1. După cum s-a menționat mai sus, amendamentul la articolul 297 reduce maximul special al pedepsei de la șapte la cinci ani și prevede amenda penală ca pedeapsă alternativă. Ne putem întreba ce obiectiv legitim a fost urmărit prin reducerea pedepsei maxime în special pentru această infracțiune de corupție. Dacă acest lucru a fost efectuat de dragul „liberalizării”, rămâne neclar de ce nu au fost luate măsuri similare cu privire la alte infracțiuni de corupție, cum ar fi: luarea și darea de mită, traficul și cumpărarea de influență (a se vedea articolele 289-292 din Codul penal).

  1. Trebuie menționat că, prin modificarea articolului 309 CP, abuzul în serviciu este, de asemenea, exclus din lista infracțiunilor pentru care pedeapsa este majorată cu jumătate în cazul în care infracțiunea produce consecințe extrem de grave. De altfel, modificarea articolului 309 nu doar exclude, fără niciun motiv, abuzul în serviciu din enumerare, ci reduce de la jumătate la o treime circumstanța agravantă pentru celelalte infracțiuni de corupție.

  1. Reducerea maximului special al pedepsei trebuie, de asemenea, să fie luată în considerare în legătură cu amendamentele la articolul 154 alineatul (1) din CP, ceea ce va conduce, în cazul infracțiunilor de corupție, care în prezent se sancționează cu pedeapsa închisorii cu un maxim de șapte ani, la reducerea termenului de prescripție pentru răspunderea penală de la 8 la 6 ani. Pentru abuzul în serviciu, termenul de prescripție a răspunderii penale va fi chiar redus la cinci ani (a se vedea articolul 154 litera (d)). Deoarece abuzul în serviciu este adesea complex și dificil de descoperit, acest lucru va conduce la clasarea cauzei sau la încetarea procesului penal. Potrivit informațiilor furnizate Comisiei de la Veneția,[9] răspunderea penală pentru fapte săvârșite înainte de 2011 va fi eliminată, indiferent dacă dosarele sunt în curs de urmărire penală sau de judecată.

  1. O altă modificare problematică constă în faptul că noul text aferent infracțiunii abrogă, de asemenea, o interdicție obligatorie privind exercitarea funcției publice ca urmare a condamnării, ceea ce înseamnă, în practică, că funcționarul public va rămâne în funcție după o condamnare pentru abuz în serviciu (a se vedea în acest sens observațiile de la „Sancțiuni auxiliare”). În schimb, este evident că este de dorit demiterea din funcție a funcționarilor publici care au comis abuz în serviciu.

  1. Modificările propuse la articolul 297 par să creeze, fără o justificare convingătoare, premisele unei dezincriminări de facto a multor fapte care constituie infracțiunea de abuz în serviciu; după cum a subliniat majoritatea interlocutorilor din România, acest lucru va face mult mai dificilă / imposibilă urmărirea penală și condamnarea persoanelor pentru această infracțiune.[10] Acest lucru este în contradicție atât cu obligațiile internaționale ale României, în cadrul instrumentelor anticorupție, cât și cu eforturile proprii ale țării în această direcție, precum și cu cerințele statului de drept și jurisprudența CCR.[11]

  1. Având în vedere observațiile de mai sus, amendamentul propus la articolul 297 alineatul (1) CP ar trebui revizuit în lumina comentariilor formulate și a obligațiilor României în cadrul instrumentelor internaționale anticorupție.”

Notă: Această traducere reprezintă un demers al Asociaţiei Forumul Judecătorilor din România, fiind realizată la cererea sa. Orice preluare a textului se va efectua sub condiţia următoarei mențiuni: „Traducerea acestui aviz reprezintă un demers al Asociaţiei Forumul Judecătorilor din România”. Textul integral al traducerii poate fi accesat la pagina web http://www.forumuljudecatorilor.ro/wp-content/uploads/Avizul-din-20-octombrie-2018-al-Comisiei-de-la-Venetia-cu-privire-la-codurile-penale-traducere-RO.pdf .

[1] Articolul 297 alin. 2 CP, prin care se sancționează faptele discriminatorii ale funcționarilor publici, rămâne nemodificat.

[2] Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, decoperirea și sancționarea faptelor de corupție, articolul 132: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de abuz de poziție, în cazul în care funcționarul public a obținut un avantaj necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”.

[3] Cuvântul „material” lipsește în traducerea în limba engleză în CDL-REF 2018(045).

[4] CCR, Decizia nr. 405/2016, par.65, 66 și 89. A se vedea, de asemenea, CCR, Decizia nr. 392/2017.

[5] A se vedea Comisia de la Veneția, Raport privind relația dintre răspunderea politică și răspunderea ministerială penală (CDL-AD(2013)001), par. 102.

[6] În acest sens, se remarcă faptul că, printr-o modificare ulterioară, articolul 298 CP privind neglijența în serviciu este abrogat. Deși este discutabil faptul dacă simpla neglijență ar trebui să intre în domeniul de aplicare al legii penale, se constată că, potrivit informațiilor furnizate de Ministerul Public, între anii 2014 și 2017, 233 persoane au fost acuzate de neglijență, adică de fapte nelegale care afectează drepturile sau interesele legitime ale persoanelor fizice sau juridice, care implică un prejudiciu total de peste 1 milion de euro. Abrogarea articolului 298 CP nu a fost solicitată de Curtea Constituțională (a se vedea, în acest sens, analiza Curții din Decizia nr. 405/2016: Curtea a subliniat, referitor la infracțiunea de neglijență în serviciu – art.298 CP [încălcarea cu vinovăție a atribuției profesionale …], că opțiunea legiuitorului era de a incrimina comiterea abuzului în serviciu, atât în ​​mod direct, cât și indirect, fără a aduce atingere dispozițiilor constituționale.

[7] A se vedea CCR, Decizia nr. 405/2016.  În analiza definiției existente a abuzului în serviciu efectuată de către legiuitorul român, CCR, referindu-se la Raportul Comisiei de la Veneția privind relația dintre răspunderea politică și răspunderea ministerială penală (CDL-AD(2013)001), a subliniat importanța aplicării principiului ultima ratio în materie penală. În special, Curtea a făcut referire la poziția Comisiei de la Veneția conform căreia dispozițiile penale naționale privind „abuzul în serviciu”, „abuzul de putere” și sintagmele similare trebuie interpretate în mod restrictiv și invocate numai în cazurile în care fapta este de natură gravă. În acest sens, Curtea a constatat că legiuitorul român nu a stabilit un prag de valoare pentru prejudiciu și nici un grad de intensitate a prejudiciului. Trebuie remarcat faptul că raportul Comisiei se referă numai la responsabilitatea ministerială și la gravitatea infracțiunii, nu și la cuantumul pagubei. Într-o decizie ulterioară (Decizia nr.392/2017), Curtea, reiterând observațiile de mai sus, a subliniat, de asemenea, că „legiuitorul are obligația de a reglementa un prag valoric al pagubei și o o anumită intensitate a vătămării drepturilor sau intereselor legitime rezultate din săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu”. Pentru Curte, absența unui astfel de prag ar putea duce la apariţia unor situaţii de incoerenţă şi instabilitate, contrare principiului securităţii raporturilor juridice în componenta sa referitoare la claritatea şi previzibilitatea legii (par. 56).

[8] A se vedea comunicatul de presă al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție din 3 iulie 2018  (http://www.mpublic.ro/en/content/c_03-07-2018-17-07)  și comunicatul de presă al DNA din 6 iulie 2018

(http://www.pna.ro/faces/comunicat.xhtml?id=8898).

[9] Informații furnizate de Forumul Judecătorilor din România

[10] Potrivit statisticilor oficiale furnizate Comisiei de la Veneția, între anii 2014 și 2017, au fost acuzate 2099 de persoane (pentru daune totale în valoare 4.017.356.809 lei). A se vedea https://www.agerpres.ro/english/2018/07/03/supreme-court-says-changes-to-abuse-of-office-in-criminal- code-exceed-issues-analysed-by-constitutional-judges–139010

[11] A se vedea Decizia CCR nr. 224/2017, par.34. A se vedea, de asemenea, Lista cerințelor statului de drept citată mai sus.

No related posts.


Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *


− four = 5

Publicatie semestriala a Editurii Universitare (acreditata CNCS)

  • SSRN

Parteneri

  • 1. Editura Universitară
  • 2. Centrul de Studii de Drept European
  • 3. JurisClasor CEDO
  • 4. Centrul de Resurse Juridice din Moldova

Newsletter

E-mail:

Subscribe
Unsubscribe

Accesări (pagini citite)